La Chambre criminelle de la Cour de cassation a opéré un important revirement de jurisprudence par un arrêt du 25 novembre 2020 (n°18-86955) en admettant, sous certaines conditions, le transfert de la responsabilité pénale d’une société absorbée vers la société absorbante dans le cadre d’une opération de fusion absorption.
Jusqu’à cette date, la Cour considérait que la société absorbante ne pouvait être poursuivie et condamnée pour des faits réalisés par la société absorbée antérieurement à l’opération de fusion, cette dernière ayant perdu son existence juridique, conformément à l’article 6 du Code de procédure pénale et l’article 121-1 du Code pénal relatif à l’individualisation de la responsabilité pénale.
Cette solution a été contestée et contredite par bon nombre de juridictions, que ce soit la CJUE (5 mars 2015 n°C-343/13), la CEDH (Carrefour France c. France - CEDH 24/10/2019 req. no 37858/14 ) mais aussi par les juridictions internes. La Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 28 février 2006 (n°05-12138) a ainsi admis l’application à la société absorbante d’amendes civiles en cas de manquements à la réglementation en matière de concurrence commise par la société absorbée avant l’opération de fusion - solution validée par le Conseil Constitutionnel.
La Chambre criminelle a donc été contrainte de modifier sa jurisprudence en admettant le transfert de la responsabilité pénale de la société absorbée vers la société absorbante, tout en la limitant en posant 4 conditions :
- Seules les opérations de fusion absorptions qui visent des SA et SAS sembleraient être concernées conformément à la directive « Fusion » (directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978, codifiée par la directive 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017). On s’interroge donc sur l’application de cette solution notamment aux TUP ou aux scissions ;
- Seules les opérations de fusion absorption réalisées postérieurement à la décision de la Cour de cassation seront soumises à cette nouvelle solution ;
- Seules des peines d’amende et de confiscation considérées comme éléments du passif du patrimoine de la société absorbée pourront être prononcées à l’encontre de la société absorbante. Les peines telles que la dissolution, l’interdiction d’exercice ou la diffusion de la décision de sanction en sont donc exclues.
- Les droits de la défense sont également transférés ce qui permet à la société absorbante de s’en prévaloir (ex : prescription ou exception de nullité).
La Cour rappelle néanmoins que les conditions énumérées ci-dessus sont levées en cas de fraude à la loi, lorsque l’opération de fusion a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale.
Cette solution aura une incidence significative lors de la réalisation des audits avant ces opérations de transmission d’entreprise. Les due diligences devront donc être renforcées afin d’évaluer le risque pénal. Il conviendra également d’être vigilant en renforçant les clauses de garantie et d’indemnisation dans l’accord de fusion.
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000042619505?tab_selection=all&searchField=ALL&query=18-86.955&page=1&init=true
